Werkingssfeeronderzoek – aansluiten bij verplicht Bedrijfstakpensioenfonds? Regelmatig blijkt dat werkgevers niet bij het juiste bedrijfstakpensioenfonds (Bpf) zijn aangesloten of dat er ten onrechte sprake is van een verzekerde regeling. De praktijk leert, dat werkgevers en accountants steeds vaker met deze problematiek worden geconfronteerd.
Werkingssfeer
De afbakening, omschrijving en uitleg van de werkingssfeerbepaling is doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of deelname verplicht is. De werkingssfeer staat in de verplichtstellingsbe-schikking en in de statuten van het pensioenfonds.
De werkingssfeer kan zijn gekoppeld aan een werkgever of aan een activiteit. Wanneer er sprake is van een werkgevers gerelateerde werkingssfeerbepaling, dan staat in de omschrijving dat alle werknemers in dienst van een bepaalde onderneming met specifieke werkzaamheden onder de werkingssfeer vallen. Een voorbeeld van een verplichtstelling die aanknoopt bij het werken in bepaalde ondernemingen, is die met betrekking tot de houtverwerkende industrie. Hier is volgens de beschikking de deelneming verplicht voor werknemers in de houtverwerkende industrie, waarbij onder houtwerkwerkende industrie onder meer wordt verstaan: ‘ondernemingen waarin het bedrijf wordt uitgeoefend van het vervaardigen en/of assembleren van artikelen van hout of kunststof, dan wel hetgeen binnen het kader van deze ondernemingen ter vervanging van deze grondstof dient’.
Bij een activiteiten gerelateerde werkingssfeerbepaling is verplichte deelname gekoppeld aan de activiteit die de werknemers verrichten. Een bekend voorbeeld hiervan is het Heineken-arrest. Heineken had drankenfirma Vrumona overgenomen. De werknemers van Vrumona kwamen in dienst bij Heineken, maar bleven werkzaamheden verrichten bij Vrumona. Het verplicht gestelde Bpf voor de drankenindustrie was niet van toepassing op ondernemingen waarin uitsluitend het bierbrouwerij werd uitgeoefend. Heineken meldde deze werknemers af bij het Bpf voor de drankenindustrie en nam hen op in de pensioenregeling van het Heineken Pensioenfonds. De Hoge Raad bevestigde uiteindelijk het standpunt van het Bpf voor de drankenindustrie dat de werknemers bij Vrumona werkzaam waren in de drankenindustrie.
Het ‘In hoofdzaak-criterium’
Bij veel verplicht bedrijfstakpensioenfondsen, zoals bijvoorbeeld het Pensioenfonds voor de Metaal en Techniek, is de verplichtstelling gebaseerd op het ‘in hoofdzaak-criterium’. In de kern gaat het bij dit criterium om het antwoord op de vraag of een organisatie zich voor meer dan de helft bezighoudt met activiteiten die onder de verplichtstelling vallen. Er wordt bijvoorbeeld gekeken naar: aantal arbeidsuren, het aantal werknemers, de loonsom of de omzet.
De belastingdienst kijkt voor de sectorindeling ook naar de bedrijfsactiviteiten, maar zij kijkt vooral met welke activiteit de meeste omzet wordt behaald. Hierdoor kan er verschil zijn tussen de sectorindeling van de belastingdienst en de verplichtstelling van een pensioenfonds. Wanneer een bedrijf hierdoor niet op de lijsten van het pensioenfonds komt te staan, vindt deze een werkgever niet (eenvoudig) en kan er in potentie een probleem ontstaan.
Niet altijd is duidelijk wat de hoofdactiviteit is van een bedrijf & hoe er vervolgens moet worden omgegaan met werknemers die ondersteunende werkzaamheden verrichten aan deze verschillende bedrijfsactiviteiten. Hierover is in het Vector-arrest bepaald dat de uren van het personeel dat niet metaal bewerkte maar ondergeschikte diensten leverde, moesten worden toegerekend aan de bedrijfsactiviteit metaalbewerking. Met andere woorden: de uren van de receptioniste en de in- en verkopers tellen mee voor zover die uren ten dienste staan aan de bedrijfsactiviteit metaal.
Geen premie wel pensioen
Bij verzekeraars geldt als adagium ‘geen premie, geen pensioen’. Bij bedrijfstakpensioenfondsen mag dit principe niet worden gehanteerd: zij moeten pensioen opbouwen en uitkeren, ook wanneer zij geen pensioenpremies ontvangen van werkgevers. Uitzonderingen hierop zijn, boze opzet en vrijwillige voortzetting. De Pensioenwet stelt verder dat vorderingen aan een pensioenuitvoerder niet verjaren: de werknemer kan het Bpf te allen tijde aanspreken op het (uitkeren) van het volle pensioen. Dit gaat uiteindelijk ten koste van het pensioengeld van de overige deelnemers. Het ‘geen premie, wel pensioen’ is een van de belangrijkste redenen voor bedrijfstakpensioenfondsen om een actief beleid te voeren om werkgevers aan te sluiten, zeker nu veel pensioenfondsen in een moeilijke situatie verkeren.
Werkingssfeeronderzoek – aansluiten bij verplicht Bedrijfstakpensioenfonds?
Bestaande bedrijven
Bestaande bedrijven kunnen onder de verplichtstelling komen te vallen van een ander bedrijfstakpensioenfonds bij een wijziging van de bedrijfsactiviteiten. Een voorbeeld is het glastuinbedrijf dat zijn activiteiten verlegd naar een tuincentrum. Eerst viel het onder het bedrijfstakpensioenfonds voor de landbouw, waarna vervolgens het bedrijfstakpensioenfonds voor de detailhandel verplicht werd.
Een andere mogelijkheid waardoor een bestaand bedrijf onder de verplichtstelling komt te vallen van een bedrijfstakpensioenfonds, is een wijziging van de verplichtstelling. Een pensioenfonds dat regelmatig de verplichtstellingsbeschikking gewijzigd heeft, is het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven (PGB): waaraan inmiddels ook de zeevissers en baggeraars aan meedoen.
Werkingssfeeronderzoek – aansluiten bij verplicht Bedrijfstakpensioenfonds?
Vrijstelling
Onderscheidt wordt gemaakt tussen verplichte en onverplichte vrijstellingsgronden. In het eerste geval is het Bpf verplicht vrijstelling te verlenen zolang aan de bijbehorende voorwaarden is voldaan. In het tweede geval is het Bpf niet verplicht tot het verlenen van vrijstelling op basis van haar discretionaire bevoegdheid.
Op basis van de volgende gronden kan een bedrijf in aanmerking voor een vrijstelling: wanneer er sprake is van een bestaande pensioenvoorziening, groepsvrijstelling, Cao-vrijstelling, netto pensioenregeling, beleggingsperformancevrijstelling en overige gronden.
Aan een vrijstelling kunnen voorwaarden zijn verbonden, zoals: Verzekeringstechnisch nadeel (VTN): de bevoegdheid van het Bpf om vanwege ‘draagvlakverlies’, een vergoeding te vorderen. Verklaring van (actuariële en financiële) gelijkwaardigheid van de pensioenregeling, instemming van de vakbond & voor beroep op bestaande pensioenregeling: tijdigheid (6 maanden vóór verplichtstelling).
Een fusie, splitsing of doorstart kan gevolgen hebben voor een bestaande vrijstelling van deelname aan een Bpf. Er is een fusieregeling vastgelegd in het Vrijstellings- en boetebesluit. Deze fusieregeling geldt alleen wanneer er een verplichte vrijstelling is verleend. Het is de werkgever die de vrijstelling ontvangt. Bij een fusie komt de oude werkgever in de plaats van de nieuwe werkgever. Het is niet vanzelfsprekend dat de vrijstelling blijft bestaan, hier zijn voorwaarden aan verbonden. De nieuwe werkgever moet hier zelf om verzoeken, anders komt hij alsnog onder de verplichtstelling te vallen.
Werkingssfeeronderzoek – aansluiten bij verplicht Bedrijfstakpensioenfonds?
Sancties bij premieverzuim
Terugwerkende kracht: Wanneer de beantwoording op de vraag of er sprake is van een verplicht gesteld Bpf bevestigend is beantwoord, is de kans groot dat er sprake is van een aantal jaren terugwerkende kracht. Een Bpf kan ik elk geval tot 5 jaar terug de premie in rekening brengen. In sommige gevallen kan dit ook een langere periode zijn: bijvoorbeeld wanneer een werknemer veel te laat wordt aangemeld & het Bpf toch het volledige pensioen aan de werknemer moet toekennen. Wanneer het Bpf schadevergoeding claimt, dan geldt een langere termijn: 20 jaar na het ontstaan van de schade en 5 jaar nadat het Bpf met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij bekend is.
Dwangbevel: Het bestuur van het Bpf heeft voor de inning van de premies de mogelijkheid om een dwangbevel uit te brengen. Eerst zal er een aanmaningsprocedure moeten worden gevolgd, waarbij naast de gevorderde premies melding gemaakt moet worden van de dwangbevel procedure. Het dwangbevel levert het Bpf een executoriale titel op die ten uitvoer kan worden gelegd (dus zonder tussenkomst van een rechter). De werkgever die een dwangbevel ontvangt, moet binnen 30 dagen een verzet dagvaarding indienen. Verzet schorst de tenuitvoerlegging. Zelfs wanneer naderhand komt vast te staan dat een bedrijf niet onder de werkingssfeer van het Bpf blijkt te vallen moet de nota betaald worden wanneer de werkgever te laat of nalaat in verzet te komen binnen de termijn.
Hoofdelijke aansprakelijkheid: bij verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen geldt dat bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn. Veel van hen realiseren zich dat niet of veel te laat bij het niet betalen van de pensioenpremies. Een bestuurder kan dus in zijn privévermogen aansprakelijk worden gesteld als het premieverzuim te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Wanneer er sprake is van een verzekerde regeling, een premiepensioeninstelling (PPI) of een ondernemingspensioenfonds dan geldt dit strenge regime van hoofdelijke aansprakelijkheid niet.
Werkingssfeeronderzoek – aansluiten bij verplicht Bedrijfstakpensioenfonds? Conclusie
In de jaarrekening geeft de accountant een getrouw beeld van de financiële positie van de onderneming. Accountants moeten controleren of hun relaties pensioenpremie dienen af te dragen aan een Bpf. Niet altijd is helder of er sprake is van een verplicht gesteld Bpf. Gedegen werkingssfeer-onderzoek is van groot belang. Dit onderzoek moet niet eenmalig, maar op gezette tijden gedaan worden.
Voor meer informatie over dit onderwerp of over pensioen in het algemeen, kunt u bellen naar: +31(0) 70 22 13 150 of mailen met Albert Hoogeveen MPLA, albert.hoogeveen@dnlpa.nl
Publicatiedatum: 24-4-2020
